主题：败笔何以得逞？解析《物业管理委托合同》(上)

一、物业管理的概念
物业管理，简单地说就是管理物业。物业就是房产和地产(地产即土地使用权)。在商品房开发小区，房产和地产不可分离，物业统称为房地产。由于物业是财产，“管理”首先是财产所有人的权利，是财产所有人行使财产所有权的行为即对财产的占有、使用、收益和处分。物业管理就是对房地产的占有、使用、收益和处分。

 
二、物业管理公司对业主的房屋的维修不属于物业管理；在业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》约定的“委托事项”中，“对业主房屋的管理”的委托事项，物业管理公司没有实际履行。

物业管理公司对业主的房屋的维修分为两种情况。一种情况是，开发商将应对购房人承担的房屋保修义务委托给了物业管理公司，物业管理公司对业主的房屋进行维修不收取任何费用，是代开发商履行房屋保修义务；另一种情况是，物业管理公司对业主的房屋的维修不属于开发商应对购房人承担的房屋保修范围，物业管理公司收取工本和材料费，是物业管理公司受业主的委托提供的一次独立的有偿服务。物业管理公司都将对业主房屋的维修说成是为业主的房屋提供了物业管理。无论是哪种情况的“维修”，都不属于“管理”。物业管理中的“管理”是对房地产的占有、使用、收益和处分。现实中，业主对自己的房屋的占有、使用、收益和处分的权利始终是自己在行使，从来没有哪一个业主将自己的某项权利委托物业管理公司或其他人行使。所以，在业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》约定的两项“委托事项”(一、对业主房屋的管理；二、对小区共有财产的管理)中，“对业主房屋的管理”的委托事项，物业管理公司没有实际履行。

三、物业管理公司实施的物业管理是包括对小区共有财产的管理
物业管理是管理“物”，不是管“人”。物，就是财产。财产可以分为私有财产和共有财产两类。业主的房屋是业主的私有财产。开发商未交付给购房人的房屋是开发商的私有财产。除了业主和开发商的私有财产以外，都属于为开发商和业主共有的财产。物业管理公司没有对业主的房屋实施过管理，物业管理公司实施的管理一定是对共有财产的管理。物业管理公司或许还实施了对开发商私有财产的管理，但能够肯定的事实是：物业管理公司对共有财产实施了管理。

四、对共有财产的管理是共有人——开发商和业主之间的物权关系，不是开发商与业主之间的合同关系，更不是开发商与物业管理公司、或者业主与物业管理公司之间的合同关系；对共有财产的管理是开发商和业主共同享有的法定权利和共同承担的法定义务，而不是开发商与业主之间、或者开发商与物业管理公司之间、或者业主与物业管理公司之间的合同权利和合同义务。

《民法通则》第78条规定：共有分为按份共有和共同共有；按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务；共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。根据这条法律规定，共有人在对共有财产享有共同的权利的同时，也应对共有财产承担共同的义务。在开发商向第一个业主交付房屋后，即产生为开发商和业主共有的财产。对共有财产的管理，就是开发商和业主共同享有的权利，也是开发商和业主共同承担的义务。开发商和业主之间共同的权利和义务，是基于存在财产共有事实而不是基于存在某个合同事实，是法定的而不是约定的，是开发商与业主之间的权利和义务而不是开发商与第三人、或业主与第三人之间的权利和义务。物业管理公司以其与业主签订的《物业管理委托合同》约定了其“对共有财产的管理”为理由将其对共有财产实施的管理说成是其与业主之间的合同权利和合同义务。物业管理公司的这一主张是违背《民法通则》第78条的规定的。物业管理公司的这一主张是试图以合同约定的权利和义务改变法定的权利和义务。“对共有财产的管理”，作为开发商和业主共同享有的法定权利，是不能通过任何合同的约定赋予或剥夺的；作为开发商和业主共同承担的法定义务，是不能通过任何合同的约定设立或免除的。物业管理公司的这一主张得到了司法的错误支持。这一司法错误不应再继续。

五、业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》中业主委托物业管理公司管理共有财产的行为无效，物业管理公司向业主收取的物业管理费应当返还。
业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》约定的“委托事项”有两个部分：1、对业主房屋的管理；2、对共有财产的管理。“对业主房屋的管理”的委托行为是有效的，因为，业主享有对自己房屋的占有、使用、收益和处分的权利，业主有权将其中的一项或多项权利委托给物业管理公司行使。但是，业主的此项委托，物业管理公司没有实际履行。“对共有财产的管理”的委托行为是无效的，因为，野猪的此项委托行为违法。首先，此项委托行为违反《民法通则》第78条，此项委托行为试图以合同约定的权利和义务改变法定的权利和义务；其次，此项委托行为违反《合同法》第9条。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”。业主个人没有将共有财产委托给物业管理公司或其他人管理的权利能力，任何业主个人都没有将共有财产委托物业管理公司或其他人管理的权利能力。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。物业管理公司向业主收取的“物业管理费”全都是因为其管理共有财产而向业主收取的费用，物业管理公司应当返还给业主。

六、开发商与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》有效；开发商负有向物业管理公司支付费用和报酬的义务
在业主与物业管理公司签订《物业管理委托合同》之前，开发商与物业管理公司一般都签订有《物业管理委托合同》在先或者事实上存在委托合同关系。所谓开发商“指定”物业管理公司，实际上就是开发商“委托”物业管理公司。在开发商与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》中，“委托事项”一般只限于对共有财产的管理，不包括、也不可能包括对业主房屋的管理。“委托事项”或许还包括对开发商的私有财产即开发商尚未交付给购房人的房屋的管理，但能肯定的事实是：“委托事项”一定包括对共有财产的管理。物业管理公司与开发商签订的《物业管理委托合同》中的“委托事项”——对共有财产的管理的委托行为是有效的，因为，在全体共有人的代表——业主委员会成立之前，开发商占有共有财产的50%以上，开发商有权代表全体共有人管理共有财产即代表全体共有人行使对共有财产占有、使用、收益和处分的权利，开发商当然也就有权将自己对共有财产的管理权委托或不委托给物业管理公司或其他人行使。事实亦是如此：在任何一个商品房开发小区，物业管理公司都是开发商请来的客人，没有哪一个业主能够决定委托或不委托某一家物业管理公司。既然物业管理公司与开发商签订的《物业管理委托合同》关于共有财产管理的委托行为是有效的，根据《合同法》的规定，委托人——开发商，就应当承担向物业管理公司支付费用和报酬的合同义务。