主题：败笔何以得逞？解析《物业管理委托合同》(下)

七、开发商承担向物业管理公司支付费用和报酬的义务是开发商代表全体共有人对外先行承担合同义务。在开发商对外先行承担合同义务之后，开发商和业主基于法律的规定共同分摊开发商向物业管理公司支付的费用和报酬。

对共有财产的管理，是全体共有人——开发商和业主共同的权利，也是开发商和业主共同的义务。作为共同的义务，因管理共有财产而发生的费用，开发商和业主应当共同承担 
。开发商承担向物业管理公司支付费用和报酬的义务是开发商代表全体共有人对外先行承担合同义务，开发商承担的这一合同义务的依据是开发商与物业管理公司签订的有效的《物业管理委托合同》；开发商和业主分摊开发商向物业管理公司支付的费用和报酬是开发商和业主应承担的法定义务，开发商和业主应承担的这一法定义务的依据是法律——《民法通则》第78条的规定。这两种不同的义务，时间顺序不同，各自的依据也不相同。有人说：“谁受益，谁付费；业主享受了物业管理公司的服务，就应当付费。”。这句话没有说错，但是，付费也得按照合法的依据。物业管理公司不是没有合法的收费依据。物业管理公司有合法的收费依据，就是其与开发商签订的《物业管理委托合同》，物业管理公司有权根据其与开发商签订的《物业管理委托合同》要求开发商支付费用和报酬。不是业主不承担物业管理费，而是合同不能成为业主承担物业管理费的依据。业主承担物业管理费的依据是法律的规定，在开发商向物业管理公司支付了费用和报酬以后，业主应按照法律的规定分摊开发商向物业管理公司支付的费用和报酬。至于业主应不应分摊以及如何分摊开发商向物业管理公司支付的费用和报酬，属于开发商与业主之间的权利义务关系，只能由开发商或业主根据法律的规定来解决，与物业管理公司无关。

八、物业管理费的概念；“物业管理费”与“报酬”的区别

“物业管理费”是对房地产行使占有、使用、收益和处分的权利所发生的费用。对财产行使占有、使用、收益和处分的权利所发生的费用，在会计学上属于管理成本，“物业管理费”可以简称为管理成本。“报酬”是劳动或服务所得。“物业管理费”与“报酬”的区别在于：私有财产的“物业管理费”由财产所有人自己承担。共有财产的“物业管理费”由全体财产共有人共同承担。全体财产共有人共同承担物业管理费是财产共有人对其他财产共有人承担的法定义务。支付“报酬”，是合同当事人对对方当事人应承担的合同义务，而不是法定义务。物业管理公司依据有效的《物业管理委托合同》有权要求委托人支付的，根据《合同法》第398条和第405条的规定，只限于委托人“预付的处理委托事务的费用”、受托人为处理委托事务“垫付的必要费用”和委托人应支付的“报酬”。合同只能自愿，是否委托物业管理公司或其他人管理是委托人的权利，没有哪一条法律强迫委托人必须与物业管理公司签订合同。所以，只有在委托人委托了物业管理公司的情况下，物业管理公司才有权依据合同要求委托人预付处理委托事务的“费用”、偿还为处理委托事务垫付的“必要费用”和支付“报酬”。如果委托人委托了物业管理公司，应支付给物业管理公司的“报酬”应当计入物业管理费(即管理成本)。将应支付给物业管理公司的“报酬”计入“物业管理费”并不等于说“报酬”就是“物业管理费”的一部分。将“报酬”计入“物业管理费”只是一种会计方法，“物业管理费”和“报酬”永远是性质不同的两个概念。很多地方政府主管部门都制定了当地的物业管理费收费标准。地方政府主管部门制定物业管理费的标准是基于“对共有财产的管理”就是物业管理公司对共有财产的管理、是物业管理公司与业主之间的合同关系的错误认识，因而，物业管理费收费标准将支付“物业管理费”规定为业主对物业管理公司承担的合同义务而不是财产共有人对其他财产共有人承担的法定义务，违背了《民法通则》第78条的规定。在物业管理费收费标准里，也没有委托人“预付的处理委托事务的费用”、受托人为处理委托事务“垫付的必要费用”和委托人应支付的“报酬”的区别。按照税务方面的相关法律规定，委托人“预付”或物业管理公司“垫付”的费用计入委托人与物业管理公司之间的资金往来或物业管理公司的经营成本，是不纳税的；“报酬”，是物业管理公司的企业所得，应当交纳营业税和企业所得税。物业管理费的标准没有这些区别，既违背《合同法》第398条和第405条的规定，也违背税务方面的相关法律规定，使物业管理公司逃税、漏税成了一个普遍现象，流毒非浅。

九、开发商和业主共同承担物业管理费不等于开发商和业主必须交纳物业管理费，只有在共有财产的收益不足以支付物业管理费的条件下，开发商和业主才应按不足部分各自分摊的金额交纳物业管理费

对共有财产的管理，是对共有财产的占有、使用、收益和处分。对共有财产的管理，首先是全体共有人共同的权利。作为共同的权利，共有财产的收益应当归全体共有人共有。对共有财产的管理，同时是全体共有人共同的义务。作为共同的义务，因对共有财产行使占有、使用、收益和处分的权利而发生的费用即物业管理费应当由全体共有人共同承担。权利和义务是不能被割裂的，作为法定的权利和法定的义务，任何一个共有人不能只享有权利而不承担义务，或只承担义务而不享有权利。共有财产的收益(即收入)和物业管理费(即支出)同时计算，才能体现《民法通则》第78条规定的权利和义务的统一。如果共有财产的收益大于物业管理费，开发商和业主无须交纳物业管理费，多出部分仍然属于共有财产；如果共有财产的收益小于物业管理费，不足部分，开发商和业主应按各自分摊的金额交纳物业管理费。在业主委员会成立之前，业主应向开发商交纳物业管理费；在业主委员会成立之后，开发商和业主应向业主委员会交纳物业管理费。由于业主和开发商各自拥有的房屋的建筑面积不同，业主和开发商对共有财产的权利和义务不应均等，开发商和业主对共有财产的共有应是按份共有，开发商和业主对共有财产享有的权利和承担的义务应与各自拥有的房屋的建筑面积占小区总建筑面积的比例相一致，开发商和业主应按各自拥有的房屋建筑面积占小区总建筑面积的比例计算各自应交纳的物业管理费。

十、物业管理公司与业主签订的《物业管理委托合同》的非法后果

迄今为止，只有业主在交纳物业管理费，没有听说过开发商也交纳物业管理费；迄今为止，业主只向物业管理公司交纳物业管理费，没有听说过业主应向开发商或业主委员会交纳物业管理费；迄今为止，业主只有交纳物业管理费的义务，没有听说过业主也享有共有财产的收益；迄今为止，业主向物业管理公司交纳物业管理费已经被无数个判例判定为不容怀疑的“合同义务”，却没有一个判例提及了《民法通则》第78条的规定。开发商用“捆绑”销售的办法要求业主与其指定的物业管理公司签订《物业管理委托合同》，一定是首先出自某个开发商的法律顾问的设计，然后，全国范围内的开发商纷纷效仿。这种在法律上处处违法、捉襟见肘的设计竟然得逞于一时，它帮助开发商和物业管理公司实现了至少三个非法目的：1、掩盖了开发商应承担的法律义务。承担物业管理费，是开发商和业主基于财产共有关系而应共同承担的法定义务。业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》，使承担物业管理费似乎成了只有业主才承担的合同义务。2、掩盖了开发商或物业管理公司侵占共有财产收益的行为。现实是：开发商或物业管理公司出租或出售车库和车位、出租或出售地下室、出租公共墙体或公共楼顶用于发布广告或设置通讯设备等等，这些共有财产的收益全部流进了开发商或物业管理公司的腰包，业主没有分享到这些共有财产收益的一分钱，业主只承担义务不享有权利，而开发商只享有权利不承担义务。业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》，起到了掩盖这个现实的作用。3、掩盖了物业管理公司实际取得的“报酬”。业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》将“物业管理费收费标准”全部包括在内，没有委托人应当“预付的费用”、受托人为处理委托事务“垫付的必要费用”和委托人应支付的“报酬”的区别，使物业管理公司向业主收取的各项所谓“费用”究竟有多少是“费用”、多少是“报酬”成为一笔“糊涂帐”。但是，业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》对以上非法目的的掩盖都是一戳就破的，真正难以戳破的掩盖是无数已经做出的判决为这份《物业管理委托合同》披上的合法外衣。

十一、业主的维权之路依然关山重重；司法是将物业管理纳入法律轨道的唯一解决之道
迄今为止，媒体对物业管理公司的口诛笔伐实际上都是给了观众、读者和业主这样一个误导：业主既然与物业管理公司签订了合同，就应该向物业管理公司支付物业管理费，只是物业管理公司只收费不服务，或者服务不到位而已。媒体的误导是不能归责于媒体的，因为媒体大多援引“专家”、“学者”的观点。一次次的误导令业主毫不怀疑向物业管理公司支付物业管理费的合法性，令律师和法官也忘却了是否应认真对照一下《民法通则》和《合同法》上的规定。这实在是物业管理公司应该窃以为喜的。结果就是：全国范围内物业管理的混乱状态即非法状态已到了无以复加的地步。其根本原因在于没有司法判决的正确指引。所谓“业主维权”维护的是财产权益，只有司法的判决才是物业管理纠纷的根本解决之道。业主的维权之路固然有重重障碍，有开发商强加意志的合同、有越权制定的行政性规章和规范性文件、有政府部门或政府官员的违法乱纪、也有业主自身的弱点，但是，这些都不是阻断业主维权之路的真正障碍。如果法院依法判决，这些“障碍”都将被判决铲除；如果法院不能依法判决，法律赋予业主再多的权利也是形同虚设。赋予业主权利和保护业主权利的法律不可谓不完备，有《民法通则》，《合同法》，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等等。有人所说的“因为法律不健全”完全是胡说。真正断绝业主维权之路的，是法院不能依法判决，除此之外，业主维权之路上的任何障碍都做不到这一点。但是，法院能否依法判决，既取决于法官对法律的认知，也取决于法官是否公正。法官对法律的认知不足是正常的，帮助法官认知法律正是律师的任务。但是，如果律师已经一而再、再而三的指明了法律有哪些明文规定而法官视而不见、听而不闻，就不再是法官对法律的认知问题，而是司法公正问题，这才是最可怕的。由于物业管理行业中的种种违法行为十分普遍，在业主与物业管理公司之间的诉讼中，业主所面对的不仅仅是一个物业管理公司，而是面对物业管理行业，还包括政府行政管理部门、已经形成的无数判例和司法的不公正。我希望，参与审判业主与物业管理公司之间的诉讼的主审法官和其他合议庭成员，用你的判决为物业管理竖立起一面指引的旗帜，也许，你竖立起来的旗帜是第一面起正确指引作用的旗帜。司法、只有司法，才能使物业管理渐入法律的正轨。法官、检察官和律师，你们和我们，要么一起承担起这一责无旁贷的社会责任，要么一起继续袖手旁观任由法律被旁置和出卖。

本文由北京市维铭诚物业管理有限公司与张志明等八名业主物业管理委托合同争议案的《代理词》改编而成”。作者：北京天为律师事务所居永和律师 电子信箱：juyonghe@vip.sina.com